LA PRISION PREVENTIVA

La prisión preventiva  o provisional es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad individual de una persona en virtud de una resolución judicial y que tiene por objeto el ingreso de esta en un establecimiento público, destinado al efecto, con el fin de asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena.

¿CUÀLES SON LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA PRISION PREVENTIVA EN LA LEGISLACION PERUANA?

El Art. 79 del Código de Procedimientos Penales de 1940, hacia mención al mandato de detención y comparecencia, este fue modificado por la Ley 24388, en la que indicaba expresamente los delitos en que se podía aplicar el mandato de detención; pero no alcanzo una definición respecto a la existencia de suficiencia probatoria. Posteriormente este artículo fue derogado tácitamente por el Art.2 del D. Leg.638 del 27 de Abril de 1991, que daba lugar a la entrada en vigencia el Art.135 del Código Procesal Penal de 1991.

El Artículo 135 del Código Procesal de 1991 textualmente refiere "El Juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado.

2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acciónde la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida."

Este texto desde su dación fue modificado por la Ley 27226 del 17 de diciembre de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta modificatoria estableció el hecho de que "no constituía elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho privado ", y lo que en realidad se buscó con esta norma era determinar la responsabilidad penal personalísima, siendo que miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado, serán responsables en la medida que tengan una participación criminal en el hecho delictivo, solo si existen otros elementos que vinculen al imputado con la autoría del hecho delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro procesal, exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de "suficientes elementos probatorios que lo determinen", eliminando del texto originario "otras circunstancias"; finalmente la Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 que modifico el Inc.2 del Art.135 del Código Procesal de 1991; en el que -para ordenar una detención preventiva- la pena probable debe superar a un año de pena privativa de libertad y ya no cuatro años; o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito.

Por su parte el Código Procesal Penal del 2004 en su Art.268, refiriéndose a los presupuestos materiales de la prisión preventiva manifiesta "...1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organizacióndelictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad" .

Como vemos este artículo exige la presencia de "fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo; así mismo vuelve a la redacción original del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los Arts.269 y 270, pasos para determinar claramente en cada caso la existencia del peligro procesal de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

PRESUPUESTOS DE LA PRISION PREVENTIVA

El Juez a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
Es el presupuesto del fumus boni iuris, que se refiere a que los primeros actos de investigación que se realizan ni bien conocida la noticia criminal deben revelar una sospecha vehemente de criminalidad, que deben advertir indicios razonables de la comisión de un delito, que puedan ser confrontadas de forma objetiva, no bastan entonces las meras conjeturas o presunciones sin fundamento.
La apreciación de los indicios razonables de criminalidad en la fase de investigación significa la existencia de motivos razonables que permitan afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida, que supongan una relación directa con el imputado, la que puede consistir e una relación de autoría, coautoría u otro grado de participación, injusto que pude ser a titulo de dolo o culpa. Deben concurrir varios elementos de convicción e indicios que construyan una base de cognición solida.

La suficiencia probatoria esta referida a los elementos razonables sobre la vinculación como autor o participe del delito. Podemos apreciar dos aspectos, uno de ellos referido al objeto de la suficiencia probatoria, que a parte de que exige una razonable fundamentación probatoria sobre la existencia del delito, también exige la vinculación del imputado con el hecho delictivo atribuido. Posiblemente en un caso concreto exista suficiencia probatoria, sobre la realización de un hecho delictivo; pero es necesario también que existan suficientes elementos probatorios respecto a la participación delictiva del procesado en ese hecho concreto. Es preciso que la suficiencia probatoria considere la participación del imputado en el hecho delictivo, [11]individualizando de ser el caso el grado de participación de cada uno de los imputados si son varios sujetos activos, que es además concordante con la función de seguridad que en la realidad tiene la detención judicial.

Otro aspecto de este primer requisito se refiere al estado o grado de conocimiento exigido sobre los hechos, que es el cierto grado de verisimilitud sobre la participación del imputado en el hecho, por lo que es necesario que se llegue a determinar la existencia de suficiencia probatoria en el caso concreto en atención de las circunstancias del hecho.

Los Jueces Penales para iniciar el proceso requieren únicamente de la existencia de elementos que permitan una sospecha fundada sobre la participación punible del imputado en el hecho delictivo, suponiendo que para el inicio de una relación procesal, bastará la simple imputación de la existencia del delito y la participación del imputado en el hecho; empero este grado de conocimiento sobre los hechos no bastara para constituir el presupuesto de la suficiencia probatoria, descartándose que el estado o grado de conocimiento que se tenga sobre los hechos sea el mismo que el grado de conocimiento que basta para vincular a una persona al proceso.

El grado de conocimiento exigido por el presupuesto es uno superior al requerido para iniciar el proceso; pero sin llegar al grado de certeza, de suerte que dentro de este margen pueden caber estados o grados de conocimiento como la "probabilidad" y la "duda" [12]Por ello Ascencio Mellado [13]acota, que: "Debe exigirse algo más que una posibilidad y menos que la certeza (...) no basta una mera sospecha sobre la culpabilidad del imputado.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y

La prisión preventiva esta condicionada a la conminación legal en abstracto que se determina como consecuencia jurídica a cada tipo legal, por lo que se deberá efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea mayor superior a los cuatro años, en tanto la determinación de la pena esta sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias concomitantes a la realización del hecho punible.

Las modificatorias introducidas al texto original del Art.135 del C.P.P de 1991 y aún el Art.268º del CPP del 2004, fue la exigencia de que sea posible determinar que la sanción a imponerse será superior a los cuatro años de pena privativa de libertad; empero conforme a la modificatoria por la Ley 28726 de fecha 09 de mayo del 2006 y en los lugares en que se encuentra en vigencia los artículos pertinentes del Código Procesal penal de 1991, es suficiente que la sanción a imponerse (o la suma de ella) sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito, medida desacertada por el legislador atendiendo a los altos indicies de criminalidad con el que cuenta nuestro país, y que genera una desigualdad en a aplicación de esta medida coercitiva en relación a lo lugares donde y opera el Nuevo Código Procesal Penal.
Erróneamente se entendió a la entrada en vigencia del Art.135 del Código Procesal Penal de 1991, que la existencia de este presupuesto se basaba sólo en el limite superior de la pena fijada por la ley para el delito objeto de proceso, empero hoy existe unanimidad en afirmar que este presupuesto no esta referido a la pena fijada por ley para el delito, sino a la pena probable que el juzgador impondrá en su sentencia condenatoria, que supone una prognosis de la pena, lo que implica un acercamiento, un calculo a esa determinación conforme a los actuados existentes en la oportunidad en que corresponda dictar la medida y que será la regla al momento de aplicar la prisión preventiva en el nuevo modelo procesal.
c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Este presupuesto hace alusión al periculum in mora, es decir cuando existen indicios o evidencias razonables, de que el imputado no esta dispuesto a someterse voluntariamente a la persecución penal estatal, y se advierten ciertas particularidades y características personales del imputado (reincidencia, líder, cabecilla de una banda, por ejemplo), la flagrancia, las altas posibilidades de fuga, la gravedad del delito, entre otros.

El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intención del imputado a sustraerse de la acción de la justicia; y la intención de perturbar la actividad probatoria. Potencialidad razonable de fuga o perturbación de la actividad probatoria.

• Peligro de fuga: Según apreciación de las circunstancias del caso particular existe el peligro de que el imputado no se someta al procedimiento penal ni a la ejecución, presumiéndose también de que el sujeto activo se pondrá en una situación de incapacidad procesal. [14]

Para calificar el peligro de fuga el Juez tendrá en cuenta el arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajoo las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, vínculos de carácter familiar, amical y de negocios, grado de influencia que pueda ejercer en determinados ámbitos socio-políticos, situación económica, lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble nacionalidad, etc.

Predecir la gravedad de la pena a inicios del proceso es algo muy subjetivo, puesto que las circunstancias valorativas que rodearon el proceso pueden variar en las etapas posteriores al realizarse la actividad probatoria, salvo que el procesado haya sido intervenido en flagrancia y se cuente con los elementos de juico suficientes para formar un juicio de esta naturaleza en la etapa preliminar del procedimiento. Por lo que los primeros elementos que se recojan para adoptar la prisión preventiva, no son de ningún modo definitivos ni concluyentes, como para estimar cerradamente una sanción determinada.

• Peligro de Entorpecimiento: (Peligro de Obstaculización) Exige que el comportamiento del imputado funde la sospecha vehemente de que él:

• Destruirá, modificará ocultará, suprimirá o falseará medios de prueba.
• Influirá de manera desleal con co-inculpados, testigos o peritos (por tanto, no es suficiente que el imputado le pida que no declare a un testigo autorizado a abstenerse de declara testimonialmente)
• Inducirá a otros a realizar tales comportamientos y si, por ello, existe el peligro de que él dificultara la investigación de la verdad. [15]

El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. Conducta que se manifiesta en interés de aquel para esclarecer el objeto de la investigación, no necesariamente confesando su culpabilidad, sino a partir de una participación positiva en cuanta diligencia u acto procesal que fuese llamado a intervenir por la Instancia Judicial.
Para calificar el peligro de obstaculización, conforme al Artículo 270 del Nuevo Código Procesal Penal, se tendrá en cuenta el riesgo razonable que el imputado:
Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba (Art. 270.1), en este caso, el imputado es portador de elementos de prueba importantes para acreditar la imputación delictiva.
Influirá para que los computados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente (Art. 270.2), las maniobras más usuales para desvirtuar una acusación de forma ilícita, es comprando testigos o peritos, esto es, corrompiendo voluntades, a fin de que se tuerza la verdad de los hechos. Claro está, que la influencia puede ser también ejercida bajo violencia o amenaza.

Inducirá a otros a realizar tales comportamientos (Art. 270º.3). La influencia hacia otros sujetos procesales, la puede ejercer el imputado de forma personal o mediando otra persona. La inducción puede ser directa o por medio de interpósita personal.

De acuerdo al artículo 268 del Nuevo Código Procesal Penal también será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en el mencionado artículo, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad".